近日,上市公司独立董事频频离职。据不完全统计,在自康美药业罚单出台后,已经有超20家上市公司独立董事以个人原因、身体因素等理由离职。
有业内人士预计,预计年底及明年年报前后还会有更多的独立董事离职。届时上市公司独立董事和对应岗位可能出现“坑多萝卜少”的局面。
何为独立董事?
独立董事,通常是指那些独立于公司股东且不在公司内部任职,并与公司或公司经营管理者没有重要的业务联系或专业联系,并对公司事务做出独立判断的董事。最早起源于20世纪30年代,后经1940年美国颁布的《投资公司法》而为外界所普遍承认。
起初,独立董事被规定为不少于40%的独立人士。其制度设计目的也在于防止控制股东及管理层的内部控制,损害公司整体利益。但从20世纪60-70年代起,西方国家尤其是美国各大公众公司的股权越来越分散,董事会逐渐被以CEO为首的经理人员控制,以至于对以CEO为首的经理人员的监督已严重缺乏效率,内部人控制问题日益严重。人们开始从理论上普遍怀疑现有制度安排下的董事会运作的独立性、公正性、透明性和客观性。继而引发了对董事会职能、结构和效率的深入研究。
于是从1976年开始,美国证监会批准了一条新的法例,要求国内每家上市公司在不迟于1978年6月30日以前设立并维持一个专门的独立董事组成的审计委员会。由此独立董事制度逐步发展成为英美公司治理结构的重要组成部分。于是到世纪末,美国的1000强公司中的董事会年均规模为11人。其中内部董事2人,占18．2%,独立董事9人,占81．1%!
目前,根据中国证监会在《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》指出:上市公司独立董事是指不在上市公司担任除董事外的其他职务,并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断关系的董事。虽然中国一直有自己的特殊国情,但独立董事们的职责和权限基本都照搬西方模式。
独立董事职位已成烫手山芋
根据“康美药业案”的一审判决,5名时任独立董事被罚超亿元连带赔偿责任。消息传出后,A股市场独立董事辞职公告明显增多。以至于有很多猎头公司,都接到了为企业寻觅新独立董事的烫手业务。因为独立董事候选人是一个很小众的业务,需求量可谓非常有限,所以即便是再大的猎头也很难提供充足备选。
另一反面,能当独立董事的人一般有社会背景、人脉关系、行业影响力。往往是上市公司老总亲自下场充当CHO(首席人力资源官)来猎头,在行业盛会、交流讨论会、小圈子交流中选定对象。因此,在康美药业案被大幅度曝光后,外界又普遍对时下的独立董事能力产生怀疑。所谓的“独立”+“懂事”原则,似乎是很难被兼顾的现实悖论。
11月18日,身兼4家公司独立董事的刘姝威在朋友圈发布近500字的感慨。她表示:我国有关法律法规已经明确规定独立董事的权利和责任。对于康美药业肆无忌惮的造假行为,作为独立董事无动于衷!既然没有履行法律法规赋予的权利和责任,受到法律的制裁,冤枉吗?接受担任独立董事的邀请,就意味着你将履行法律法规赋予的权利和义务,如果自己做不到这一点,为什么要担任独立董事呢?
对于独立董事离职现象,不少专业领域的观察家们都不会感到诧异。毕竟,设立独立董事制度的初衷是要求独立董事维护中小投资者的合法权益。如果有证据表明独立董事直接参与上市公司财务造假、金融欺诈、伪造凭证,自然要和上市公司相关人员一道接受法律制裁。A股市场不是法外之地,独立董事身份也不是免罪金牌,不知内情、无法履职更不是托词借口。
现有的许多独立董事制度都存在严重问题。在名义上,独立董事和上市公司之间没有关联交易,不持有上市公司股票、期权、债券。在实际上,独立董事每年5万元到10万元的津贴费用是由上市公司给的,这难道不是构成直接经济往来?独立董事要么对上市公司的做法不闻不问,要么就是一屁股坐在上市公司那边,维护上市公司高管和大股东的利益。
当然,2021年的一季度报、半年报、三季度报都已经出完。即便独立董事此时离职,对应法律责任依然要履行。从康美药业的案件来看,监管机构高度重视那些持续时间长、影响程度大、波及范围广的案子,追诉期也很长。
美国如何追究独立董事的法律责任?
既然独立董事制度存有诸多纰漏,那么在其发源地美国,又是如何追究他们的法律责任?原理在2002年,美国就已通过《萨班斯法案》。其中的第302条,仅要求上市公司CEO(首席执行官)和CFO(首席财务官)保证向美国证监会(以下简称SEC)提交的财务报告真实可靠,且要求上市公司CEO作出与财务相关的内控有效的声明。《萨班斯法案》并没有要求全体董事保证向SEC提交的财务报告真实可靠。
基于此,尽管可能是年报或季度报告出现了虚假陈述,SEC也不会将全体董事、高管纳入追责范围。比如,在斯迈思案中,在上市公司KIT Digital向SEC提交的年度和季度报告中出现了虚假陈述,但SEC只追责了首席财务官斯迈思。再如戴尔公司虚假陈述案,这是一起严重的财务欺诈案,所涉及的当事人人数多达6人,但他们均为主要责任人。何况在历史上,SEC很少对独立董事提起诉讼。SEC的统计表明,从1997年8月到2002年7月的5年间,SEC共进行了227起执法调查,提起了515起诉讼,涉及到的当事人达869人,其中,164人为企业,705人为个人。在这705人中,没有一个是独立董事。
《萨班斯法案》通过后,SEC的领导多次在讲话中威胁:说要对未尽注意义务确保信息披露真实性的独立董事采取执法行动。但“雷声大,雨点小”,SEC以言语威胁为主,真正提起诉讼的极少。但如果外部董事明知违法而故意为之,则SEC也会追究外部董事的法律责任。例如在2006年,他们针对纳斯达克上市公司明镜周刊(Spiegel)的三名外部董事,提起的一项执法行动。原因是明镜周刊不仅没有提交2001年10-K表格,而且在2002年前三个季度也没有提交10-Q表格。明镜周刊最终在2003年2月提交了表格。而在此前,SEC曾威胁说要采取强制措施。
当然,美国学者也认为,外部董事的这种“低报酬-低风险”的机制是适当的,无论是报酬还是惩罚,都不宜提高:
第一,对于外部董事来讲,已经有其他机制在督促外部董事尽职尽责,而不用引入新的机制了。
第二,外部董事没有股权激励,其津贴、报酬很低,缺乏正向激励。如果加大惩罚,加大负向激励,将会使其受到不成比例的负向激励。而负向激励的负面作用是极大的。这将阻碍应有的商业冒险精神,将使投资者无法获得风险调整后的有风险收益。董事会也将愈加官僚化:为了避免法律责任,他们会采取过分官僚化的程序来正当化其决策。这无疑会延误甚至错失商机。
第三,外部董事的津贴不宜过高,否则就会降低外部董事的独立性,从而不利于公司治理。外部董事发挥作用的机制,不是高薪,而是声誉。一旦津贴过高,外部董事利益涉入过深,该辞职时不辞职,外部董事就不再独立。
第四,商业上的成功人士是理想的外部董事。他们拥有商业专业技能,他们的财富为其提供了不偏离董事职责的自由,而这是不富有的个人所缺乏的。这些人退出外部董事市场,不富有的个人补充进来,他们对声誉的珍视度显然不及成功人士,这样,公司治理会遭受损失。
外部董事的津贴,比起高管的巨额薪酬来讲不足挂齿,但却具有独立性和极高的声誉。高薪但默默无闻的高管和低薪但深孚声望的独董,都是公司治理中的独特环节。强行将二者拉平,无论是在薪酬还是在义务、责任方面,都将对公司治理机制造成重大伤害。
我们认为,无论是探讨“花瓶”的自我修养,还是治理制度的完善,都需要牢记初心。提升上市公司质量,把维护广大投资者利益放在第一位。只有这样,上市公司的治理结构才能真正完善起来,从而避免财务造假及虚假陈述事件的发生。
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